El ejercicio de la patria potestad no es igual a la guarda y custodia de los hijos/as menores de edad. El ejercicio de la patria potestad, como responsabilidad parental, comprende un conjunto de derechos y deberes insoslayables inherentes a la filiación. La guarda y custodia es el sistema de reparto de la convivencia con los hijos/as tras la ruptura parental y para su establecimiento se atenderá al interés del menor, considerando el concreto examen de las circunstancias concurrentes y el específico contexto de cada conflicto judicializado.

El régimen de guarda y custodia de los hijos e hijas se puede atribuir a uno de los progenitores de forma exclusiva, estableciendo el régimen de visitas y comunicación a aquél que no los tenga en su compañía; o puede establecerse de forma compartida, siendo éste el modelo “normal y deseable” por ser el que más se aproxima al que existía antes de la ruptura. Modelo que garantiza a ambos progenitores la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos e hijas.

La patria potestad se ejerce conjuntamente entre los progenitores constante la relación matrimonial o la unión de hecho, y tras la ruptura, dicho ejercicio se mantiene intacto, con independencia del régimen de custodia que se establezca (exclusiva o compartida). La regla general es que la patria potestad permanecerá compartida salvo suspensión, privación de la patria potestad o atribución exclusiva de dicha facultad a uno de los progenitores.

El ejercicio de la patria potestad alcanza tanto a los hijos/as biológicos como adoptivos, así como a los nacidos en el matrimonio o en unión de hecho hasta que alcancen la mayoría de edad. En el caso de hijos/as comunes mayores de dieciséis años con discapacidad, al haberse suprimido la patria potestad prorrogada y rehabilitada, podrán establecerse las medidas de apoyo que precisen en el mismo proceso de crisis matrimonial. Estas medidas entrarán en funcionamiento cuando el hijo/a deje de estar sujeto a la patria potestad de sus progenitores, por haber alcanzado la mayoría de edad.

El ejercicio de la patria potestad se circunscribe a cuestiones y actos (jurídicos o extrajudiciales) relevantes e importantes para la vida y desarrollo de los hijos/as menores de edad. Para su adopción se requiere el consentimiento de ambos progenitores y a falta de éste, autorización judicial.

No existe un catálogo de decisiones relevantes y trascendentales que afecten a la vida de los hijos/as menores de edad y que requieren el consenso de ambos progenitores. Pueden venir referidas a la facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos e hijas, al ámbito sanitario (elección del médico, intervenciones quirúrgicas, tratamientos específicos, vacunas, elección de psicólogo y logopedas); y al ámbito formativo y social (cambio de colegio y domicilios, actividades extraordinarias, viajes, obtención de documentación (DNI, pasaporte), celebraciones religiosas y familiares.

El conflicto parental a veces impide mirar más allá de los intereses propios olvidando el mejor interés de los hijos e hijas. Por ello, en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad y en la toma de decisiones sobre cuestiones relevantes que afectan a la vida y desarrollo de los hijos e hijas, debe intentarse solucionar el conflicto de forma consensuada, recurriendo en su caso, a la mediación, a la terapia familiar, o a la coordinación de parentalidad que ayude a restablecer los lazos de comunicación.

De no ser posible lograr el consenso, los progenitores, de manera individual o conjunta, deberán instar un expediente de Jurisdicción Voluntaria de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad. Siendo el Juez quien determinará a quién se otorgará la facultad de decidir en ese caso concreto de discrepancia y en función de lo que la autoridad entienda como más beneficioso para el interés superior del menor de edad.

Ante un conflicto de patria potestad en el que se plantea la posibilidad de salir con los hijos/as del territorio nacional, sin la declaración firmada de permiso de viajar fuera del territorio nacional y con expresa oposición de uno de los progenitores, los requisitos para obtener autorización judicial serán, entre otros, el arraigo y el carácter de continuidad en territorio español, así como la concreción justificada de las fechas en que se pretende viajar. Requisitos que tratan de garantizar que los menores de edad vuelvan al territorio del que son nacionales, tienen sus vínculos relacionales y han venido desarrollando sus rutinas y cotidianeidad.

En los procesos judiciales de separación o divorcio, la audiencia a los menores de edad se configura como el derecho que corresponde a los niñas y niñas de ser oídos y escuchados antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten, siempre que cuente con suficiente madurez y sean mayores de doce años. Por ello, es imprescindible que esta exploración judicial se realice con todas las cautelas procesales, con formación específica para ello, y en entornos amigables.